Recurso de Apelação - Novo CPC - Beneficio Previdenciário - Auxilo Doença cassado - Pedido de Restabelecimento - Conversão em Aposentadoria Por Invalidez - Lei 8213/91

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2º VARA FEDERAL DA CIDADE DE JUIZ DE FORA – MG

Gratuidade da Justiça

Tutela de Urgência

Autos nº: 970202020202020202

    E.R, brasileiro, casado, inscrito sob nº: 0000000000000 e CPF/MF sob nº 111111111111111, residente e domiciliado na Rua Visconde de Pádua, nº 123456, apartamento 1524, bloca “X”, bairro Santa Maria Madalena, nesta cidade mineira de Juiz de Fora, CEP: 360000-000, vem, por via de seu procurador e advogado, que essa subscreve, com fundamento no art. 1009 e seguintes do CPC (Lei. 13.105/15), interpor RECURSO DE APELAÇÃO com pedido de Tutela de Urgência, ante seu inconformismo com a R. Sentença publicada 05 de Julho de  2016;

    Deixa de juntar comprovante de preparo, diante do deferimento dos beneplácitos da gratuidade da justiçana sentença de fls. 232/239;

Ademais, é tempestivo o presente recurso, ante publicação da sentença no dia 05 de Julho de 2016, tendo como fim do prazo dia 26 de Julho de 2016;

             Nestes Termos,

             Pede e Aguardar Deferimento.

             Juiz de Fora, 19 de Julho de 2016

             P,p.

Dr. Eloi Hildebrando de Oliveira Netto

             OAB/MG 156.927

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EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES FEDERAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

Apelante: E.R

Apelado: Instituto Nacional de Seguro Social (INSS)

Colenda Câmara

Magnânimos Desembargadores Federais

  

        RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

1.    Síntese do Processo

Na espécie, trata-se de ação proposta em  por Elmo Reis, em que esse, contribuinte do INSS por mais de 30 anos, teve seu auxilio doença cassado.

É que desde meados de 2006, o apelante é portador da patologia OSTEOMUSCULAR e OSTEOARTICULAR CRÔNICA, e por essa razão está desde 2006 incapacitado para o exercício de qualquer atividade laborativa, em razão de ser portador de ESPONDIOLOATROSE CERVICAL E LOMBAR, GONARTROSE BILATERAL (ARTROSE DO JOSELHO) E DISCOPATIA DEGENERATIVA MÚLTIPLA DA COLUNA CERVICAL, DORSAL E LOMBAR, fazendo uso regular de Medicações e consultas periódicas, o que o impossibilita para o trabalho;

Que até meados de 2005, o apelante era supervisor de alto forno, e desde 2006 que encontrava-se amparado pelo INSS, em razão das patologias ortopédicas.

Que desde então realizou acompanhamento medico;

Que em 14 de Abril de 2011, a apelada suspendeu o beneficio do apelante, tendo em vista que o consideraram apto para exercer atividade laboral;

Que por essa razão, propôs AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFICIO PREVIDENCIARIO E PAGAMENTO DE ATRASADOS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, sob nº: 0101010101010101010101, junto à subseção de Juiz de Fora, obtendo decisão em sede de antecipação de tutela e sua confirmação por ocasião da sentença de mérito conforme fls.18/21;

   Todavia, em nova pericia medica administrativa, realizada em Outubro de 2013, novamente o expert da ré constatou aptidão para exercício da atividade laboral, razão que houve a cassação do beneficio previdenciário, razão que ensejou a presente demanda.

   O M.M Juiz “a quo” negou o pleito antecipatório, conforme razões esplanadas em fls. 27/28;

   Deferida a produção antecipada de provas em fls. 36/37, foi designado perícia, porém o expert indicado negou-se a realização da pericia, tendo em vista sua sobrecarga de trabalho.

   Tentaram-se mais duas tentativas de realização da perícia, porém na primeira o autor não foi cientificado da data e num segundo momento não fora cientificado que deveria comparecer com exames médicos.

   Finalmente em 15 de Março de 2016, realizou-se a pericia medica;

   Após manifestação das partes, o M.M Juiz de Direito prolatou sentença de Improcedência do pleito, sustentando que o exame pericial concluiu que na época da pericia administrativa, o autor estava apto para exercer a atividade laboral, razão que justifica a cassação do beneficio de auxílio-doença.

   Alegou também impossibilidade de conversão de auxilio doença para aposentadoria por invalidez, pois na época que fora acometido com cardiopatia, esse não estava mais na qualidade de segurado.

2.    Das Razões para reforma da Decisão

O Nobre Magistrado “a quo” não agiu com corriqueira assertiva ao julgar a demanda tolamente improcedente, inicialmente porque as provas dos autos demonstram que o apelante foi considerado pelo perito judicial, incapaz de exercer atividade laboral, se não vejamos:

Item 3- Quesito de fls. 36/37 – (Fls. 194) – (Relatório do Perito)

“Mediante os elementos juntados aos autos e as informações obtidas no momento da pericia, este perito pode afirmar que a condição de incapacidade total e permanente ocorreu no momento de realização de cirurgia cardíaca, ou seja, 12/05/2015 (de acordo com elemento da fls. 115)”

Da leitura do relatório pericial, verifica-se que o expert apenas pode constatar que na data da realização da pericia o apelante era incapacitado total e permanentemente. Não deixou claro se na época em que deu a cassação do beneficio de auxilio doença, o apelante era inapto para o trabalho.

Por outro lado, afirmou categoricamente que o segurado estava incapacitado permanentemente para fins de aposentadoria por invalidez, por ocasião da cirurgia cardíaca. Entretanto, devemos interpretar as palavras do expert com devida cautela, pois, incapacidade total e permanente é instituto diferente de incapacidade para exercer atividade laboral. No segundo caso, verifica-se apenas a hipótese de auxílio-doença, ou seja, o segurado encontra-se em situação patológica com possibilidade de recuperação;

       Item 4 - Quesito de fls. 36/37 – (Fls. 195) – (Relatório do Perito)

          “R: Embora exista possibilidade de tratamento cirúrgico ortopédico, não se espera resultado favorável a ponto de poder recuperar a capacidade laboral.“

Doutor Desembargadores, evidente que o perito judicial verificou a incapacidade laboral do apelante, em razão das patologias ortopédicas, caso contrario, não atestaria sobre a capacidade laboral deste, em razão dos seus problemas ortopédicos degenerativos;

O expert afirmou que existe tratamento cirúrgico para melhorar o estado patológico do apelante, porém não se espera resultado favorável a ponto de recuperar a capacidade laboral;

Ora, se não tem o acusado condições de recuperar a capacitada laboral, quer dizer que em razão da situação ortopédica, o apelante é considera incapacitado;

Lado outro, conforme R. Decisão da M.M Juíza Federal S.E.P.W , nos autos do processo 010101010101010101010101, o perito judicial no processo em questão relatou a incapacidade laboral temporária do apelante, conforme explanado em fls. 19/20 (2º paragrafo) dos autos.

A tempos o apelante vem sendo diagnosticado como incapacitado para exercer atividades laborarias, inclusive por perito judicial. Na prova pericial não ficou esclarecido se a época do fato o apelante estava incapacitado temporariamente, por outro lado, apresentou laudos médicos que comprovam sua incapacidade à época da cassação do beneficio.

Fez a prova necessária para demonstrar cabalmente a situação do apelante, ao passo que a ré não conseguiu provar de forma contraria, a fim de evidenciar que o apelante era apto para o trabalho. Como já demonstrado supra, a prova pericial em juízo não foi capaz de demonstrar claramente se a época da cassação do beneficio, o apelante era incapaz temporariamente de exercer atividade laboral;

Conseguiu-se apenas demonstrar, que em razão de patologia coronária, o apelante restou totalmente invalido.

O art. 15 da Lei 8213/91 prevê que encontra-se no estado de segurado, independente de contribuição:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

   Cassado o beneficio, o segurado mantém a condição de segurado por 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado até 24 meses em razão de desemprego.

   É de se observar, que a cassação do auxilio doença se deu em outubro de 2013, e o apelante fora acometido por incapacidade total e permanente em Maio de 2015, ou seja, em tempo inferior a 24 (vinte quatro) meses após a cassação do beneficio;

   Se bem observarmos, mesmo que não seja reconhecido o direito do apelante de ter o beneficio de auxílio-doença restabelecido, o mesmo faz jus à aposentadoria por invalidez, posto que mantinha sua condição de segurado, já que estava desempregado e enquadra-se dentro das diretrizes previstas no art. 15, Incisos I, II e §1º do mesmo dispositivo legal da Lei 8213/91;

   Para tanto, tendo em vista que este procurador patrocina a demanda após a sentença, requer a juntada do da CTPS, a qual demonstra que o apelante encontra-se desempregado desde Setembro de 2005, além de demonstrar que o apelante sempre contribuiu ininterruptamente desde que começou a trabalhar com carteira assinada.

   Ou seja, o apelante realizou mais de 120 contribuições para o INSS, encontra-se desempregado desde setembro de 2005, esta sob palio do auxilio doença desde meados de 2006, ou seja, preenche perfeitamente as diretrizes previstas no art. 15,    Inciso I e §1º do mesmo dispositivo legal da Lei 8213/91, mantendo-se na condição de segurado.

   Por essa razão, em razão de ter sido acometido por patologia que o deixou totalmente invalido para realizar qualquer atividade laboral a partir de Maio de 2015, e por manter sua condição de segurado, faz jus a conversão do auxilio doença em aposentadoria por invalidez.

   Em assim sendo, imperioso o reconhecimento da incapacidade laboral do apelante à época, em razão da sua patologia óssea, somado a idade elevada, desemprego e histórico patológico sem probabilidade de melhora, para determinar que seja restabelecido o auxilio doença do mesmo, a contar da data de Outubro de 2013 até os dias atuais e que lhe seja pago todas as verbas que deixou de receber no curso deste processado.

   Que, caso não entenda pelo restabelecimento do auxilio doença, requer a conversão deste para aposentadoria por invalidez, eis que fora reconhecido que desde Maio de 2015 o apelante encontra-se totalmente incapaz de exercer qualquer atividade laboral, conforme laudo pericial de fls. 194 dos autos.

3.    Da Tutela Provisória

É cabível pedido de tutela Provisória em sede recursal, pois a tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, conforme previsto no art. 296 do NCPC, se não vejamos:

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficiência sua eficácia na pendencia do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogado ou modificada.

Certo que o M.M Juiz “a quo” negou pleito de antecipação de tutela as fls. 27/28 e confirmou sua negativa por ocasião da prolação da sentença em fls.232 “usque” 239;

Todavia, é mister requerer a modificação do pleito outrora antecipatório de tutela, para que seja restabelecido o auxilio-doença do apelante, eis que preenchido os requisitos para sua concessão;

Ademais, em consonância com art. 932, Inciso II do NCPC, incumbe ao relator do recurso apreciar as tutelas provisórias em sede recursal, razão que demonstra o cabimento do presente pleito;

No caso em tela, verifica-se o cabimento de tutela de urgência antecipada. Os requisitos para concessão da tutela antecipada de urgência estão elencados no art. 303 do NCPC:

I.         Probabilidade do Direito Alegado

II.      Perigo de Dano Ou risco ao Dano

Inicialmente vamos tecer os argumentos da probabilidade do direito alegado, já que é perfeitamente possível a obtenção do almejado ao final da lide.

O apelante busca o restabelecimento do pedido de auxilio-doença, sendo que este fora cassado por ocasião de pericia medica realizado por funcionário da apelada.

De certo que o apelante esta acometido por doença óssea degenerativa, o qual não lhe permite realizar qualquer atividade laboral. Por aproximadamente 8(oito) anos, o apelante gozou do beneficio de auxilio doença, tendo inúmeros especialistas (Medico particular, perito do Juízo e peritos da apelada)  atestado sua incapacidade.

Porém, mesmo sendo incapaz de exercer qualquer atividade laboral, a apelada cassou o beneficio do apelante.

Existem neste processado inúmeras provas de que o apelante esteve em gozo do beneficio por anos e que vários especialistas atestaram sua incapacidade, inclusive o especialista nomeado por este juízo afirmou a impossibilidade de melhora para exercer a atividade laboral.

Por essa razão, é perfeitamente possível a reversibilidade da sentença, concedendo ao autor o restabelecimento do beneficio auxilio doença, fazendo jus ao requisito de probabilidade do direito alegado.

Por outro lado, temos o perigo de dano. No caso em tela o dano já vem pairando sobre apelante, pois com 74 anos de idade, desempregado, sem condições de exercer qualquer atividade laboral em razão da patologia óssea e cardíaca, o mesmo fica a mercê dos auxílios propiciados por seu Neto e filhos, sem qualquer qualidade de vida. Ou seja, o apelante contribuiu por toda sua vida perante a apelada, esperando para que no fim pudesse gozar de estabilidade financeira, sem ter que mendigar junto aos que outrora ele manteve, mas não pode fazê-lo por injusta cassação do beneficio previdenciário pretendido;

Ora douto Desembargador Relator, é perfeitamente plausível o direito alegado pelo apelante, além do dano sofrido em razão da cassação do beneficio e sua condição física de incapacidade para custear o sustento próprio;

Por essa razão, requer a concessão da tutela de urgência antecipada, para conceder-lhe o restabelecimento do auxilio doença, nos termos do art. 303 do NCPC;

4.    Do Pedido de Reforma da Sentença

Diante de todo exposto requer que o presente recurso seja recebido e provido, para inicialmente conceder a tutela de Urgência Antecipada, a fim de restabelecer o beneficio de auxilio doença e que ao final julgamento seja confirmada tal medida.

   Que se dê provimento ao recurso para conceder o restabelecimento do auxilio doença a contar de Outubro de 2013, condenando a apelada a pagar o apelante por todos os valores que este deixou de receber em razão da cassação do beneficio;

   Requer a conversão do auxilio doença para aposentadoria por invalidez, tendo em vista que o apelante gozava dos direitos de segurado quando acometido por doença coronária, a qual o deixou totalmente incapaz de exercer atividade laboral;

   Requer o recebimento dos documentos anexados neste momento, e que seja oficiado a apelada para informar desde quando o apelante contribui junto a mesma;

   Requer a condenação da apelada nas custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do NCPC

Requer a manutenção dos beneplácitos da gratuidade da justiça concedidos em sentença, nos termos do art. 98 e seguintes do NCPC;

     Nestes Termos,

       Pede e Aguardar Deferimento.

       Juiz de Fora, 21 de Julho de 2016

       P,p.

            

       Dr. Eloi Hildebrando de Oliveira Netto

       OAB/MG 156.927

            

Tráfico privilegiado - Descaracterização da Hediondez - Pedido de Progressão de Regime - Informativo 831 do STF - HC 118.533

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE JUIZ DE FORA – MG

Caráter de Urgência

Prontuário nº: 000000000000000-00

          F.O.S, já qualificada nos autos em epigrafe, em caráter de urgência, vem a sempre digna e Honrada presença de Vossa Excelência, por seu advogado que essa subscreve, requerer a progressão de Regime do Semiaberto para o Regime Aberto, conforme razões que passa expor a seguir:

Que a acautelada fora condenado em 1º instância pela pratica do crime de Trafico Ilícito de Entorpecentes, aplicando o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com pena de 5 (cinco) anos e 8(oito) meses em regime inicialmente Semiaberto, conforme dispositivo da sentença que segue:

“I – F.O.S

Atendendo às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base para a ré em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, fixação esta acima do mínimo previsto em lei, tendo em vista o alto grau de sua culpabilidade, já que com total mentalidade e de forma reprovável, praticou o crime, e embora a ilicitude de sua conduta fosse de seu total conhecimento, dela não desistiu, sendo-lhe indiferente os danos que dela poderiam advir.

As circunstâncias em que os fatos ocorreram também justificam a pena-base neste quantum, pois a acusada acondicionou drogas e chips de telefonia celular em seu próprio corpo, engolindo-os, e dissimulou uma suposta visita íntima ao detento, seu namorado, para efetivar a entrega dos estupefacientes, como por ambos previamente combinado em visita social

anterior.

A quantidade, que não pode ser considerada pequena, e a natureza da droga, já que se tratava de 27 (vinte e sete) buchas de Maconha,

substância que acaba dando início ao vício de outros entorpecentes mais nocivos, também autoriza a imposição da pena acima do mínimo previsto em lei.

As consequências do crime são graves, pois o perigo que o tráfico ilícito de entorpecentes traz para a saúde pública é imenso, sem contar que a segurança pública também fica ameaçada, vez que este crime alimenta uma cadeia de outros de natureza gravíssima.

A pena-base não há que ser mais exacerbada, vez que os motivos que levaram a ré ao seu cometimento são inerentes ao tipo penal que

infringiu. Ademais, há nos autos elementos que atestam positivamente sua personalidade e conduta social, além de ser ela primária e portadora de bons antecedentes criminais, como provado na sua C.A.C. constante de fl. 32 deste caderno processual.

A acusada confessou espontaneamente a prática do delito quando ouvida na Delegacia e por este juízo. Por esta razão, na forma do disposto no art. 65, III, alínea “d”, do CP, reduzo-lhe a pena ora imposta de mais 02 (dois) meses, perfazendo a pena o total de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Restou comprovado que a acusada praticou o delito definido no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06 nas dependências de estabelecimento prisional, razão pela qual, presente a causa especial de aumento prevista no art. 40, III, da Lei Antidrogas, aumento-lhe a reprimenda acima imposta de 1/6 (um

sexto), perfazendo a pena o total de 06 (anos) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

A ré é primária, portadora de bons antecedentes e não integra organização criminosa. Assim, faz ela jus à redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que me leva a reduzir a pena que lhe foi imposta de

mais 1/6 (um sexto), devido à quantidade e à natureza da droga, bem como ao fato de as circunstâncias judiciais acima analisadas não lhe serem de todo favoráveis, perfazendo a pena o total de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) 

dias, assim concretizando-a, por inexistirem outras causas que a modifiquem.

Condeno a acusada no pagamento da pena de multa, prevista” (Sentença Prolatada pela M.M. Juíza da 1º Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora – MG)

Que a acautelada já cumpriu 1(um) ano, 9(nove) meses e 22 vinte e dois dias;

Que por essa razão, o acautelado teria direito a progredir do Regime Semiaberto para o aberto em meados de Dezembro de 2016.

Todavia, recentemente, em decisão Histórica, o plenário do STF decidiu que o Trafico Privilegiado não tem caráter hediondo, razão que a progressão de regime para trafico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 terá para fins de calculo de progressão de regime a aplicação do cumprimento de pena em 1/6 e não 2/5 como é para os crimes hediondos;

Vejamos o despacho proferido nos autos do HC 118533:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas, vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Reajustaram os votos os Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber. Ausente, nesta assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 23.06.2016.

Segue também informativo 831 do STF acerca da supracitada decisão:

Tráfico privilegiado e crime hediondo - 4

O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Por conseguinte, não são exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem de “habeas corpus” para afastar a natureza hedionda de tal delito. No caso, os pacientes foram condenados pela prática de tráfico privilegiado, e a sentença de 1º grau afastara a natureza hedionda do delito. Posteriormente, o STJ entendera caracterizada a hediondez, o que impediria a concessão dos referidos benefícios — v. Informativos 791 e 828. O Tribunal superou a jurisprudência que se firmara no sentido da hediondez do tráfico privilegiado. Sublinhou que a previsão legal seria indispensável para qualificar um crime como hediondo ou equiparado. Assim, a partir da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, “caput” e § 1º, da Lei 11.343/2006 seriam equiparadas a crimes hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus autores, ainda que se tratasse de tipos mais gravemente apenados, deveriam ser reservadas algumas alternativas aos critérios gerais de punição. A legislação alusiva ao tráfico de drogas, por exemplo, prevê a possibilidade de redução da pena, desde que o agente seja primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Essa previsão legal permitiria maior flexibilidade na gestão da política de drogas, pois autorizaria o juiz a avançar sobre a realidade pessoal de cada autor. Além disso, teria inegável importância do ponto de vista das decisões de política criminal.
HC 118533/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016. (HC-118533) (Grifo Nosso)

 

   A acautelada já cumpriu 1(um) ano, 9(nove) meses e 22 vinte e dois dias e se fizermos calculo de progressão de regime, observado o novo entendimento do STF, temos que a  progressão de regime seguirá os moldes do art. 112 da Lei de Execuções penais.

   Por essa razão, a pena de 5 (cinco) anos e 8(oito) meses totalizam 68 (sessenta e oito) meses de pena. Portando, 1/6 de 68 meses, temos como tempo de pena para progressão o “quantum” de 11 (onze) meses e 10 (dez) dias;

   Nesse passo, temos que a acautelada já cumpriu o requisito necessário para progressão do regime semiaberto para regime aberto.

   Em assim sendo, que seja ouvido o douto Membro do Ministério Público, e após seja deferida a progressão de regime, acatando-se o atual entendimento do STF nos autos do HC 118533, determinando que a acautelada seja colocado no regime aberto.

   Requer expedição de Oficio para Penitenciaria Edson Cavalieri (PJEC-JF), para que seja apresentado certidão de trabalho carcerário e Atestado Carcerário da Acautelada F.O.S. 

Nestes Termos,

      Pede e Aguardar Deferimento.

       Juiz de Fora, 13 de Julho de 2016

       P,p.

       Eloi Hildebrando de Oliveira Netto

       OAB/MG 156.927

         P,p.

Embargos à Execução - Novo CPC - Decreto-lei 167/67 - Cédula de Credito Rural - Impossibilidade do Aval por pessoa Física - Entendimento Jurisprudencial STJ Resp. Nº 1.353.244 - MS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3º VARA CÍVEL FEDERAL DA CIDADE DE JUIZ DE FORA – MG

Gratuidade da Justiça

Efeito Suspensivo

Preliminar de Indeferimento da Inicial

Distribuição por Dependência: nº:0000000000000000000000000000000

       A.C, brasileiro, solteiro, comerciário, portador do RG MG-... e CPF: ... , filho de A.C e M.O.C, residente e domiciliado na Rua Sitio Da Serrinha, nº10000 - Ibitipoca, nesta cidade mineira de Lima Duarte, vem a sempre digna e honrada presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 914 e Seguintes do NCPC, opor EMBARGOS À EXECUÇÃO com pedido de efeito suspensivo, nos autos do processo nº:00000000000000, que lhe move CAIXA ECONÔMICA FEDERAL , pessoa jurídica de direito publico, inscrita sob CNPJ nº: 00.360.305/001-04, com sede comercial no Setor Bancário Sul, Quadra 4, Lote ¾, Brasília (DF), CEP: 70092-900, conforme razões que passa expor a seguir:

1.     Do Cabimento dos Embargos à Execução

O art. 914 do NCPC determina que o executado poderá opor-se a execução independente de penhora, depósito ou caução, por meio de embargos;

Por essa razão, pugna pelo recebimento dos presentes embargos, aplicando-lhe o efeito suspensivo, cuja razões passa expor a seguir.

2.     Dos Fatos

Na espécie trata-se de Ação de Execução de titulo extrajudicial, proposta por Caixa Econômica Federal, a qual busca receber valores oriundos de negócio jurídico (Cédula Rural Pignoratícia) firmado entre a exequente e os executados;

    Que, o segundo executado avalizou o negócio jurídico firmado entre as partes, por essa razão, diante do inadimplemento das parcelas avençadas, este vem sendo alvo da presente execução de título extrajudicial;

    Que os executados são parentes colateralmente (irmão), e, em razão da afinidade sanguínea, o  2º executado  concedeu seu aval.

    Todavia, iremos demonstrar a nulidade do aval concedido pelo 2º executado;

3.     Preliminar de Indeferimento da Petição Inicial

O art. 798 do NCPC, determina que na hipótese de execução de quantia certa, deve o exequente instruir a petição inicial com demonstrativo de debito atualizado até a data de propositura da ação;

O paragrafo Único do art. 798 determina que o demonstrativo de debito deve conter o índice de correção monetária e as taxas de juros aplicadas, se não vejamos:

Art. 798.  Ao propor a execução, incumbe ao exequente:

I - instruir a petição inicial com:

a) o título executivo extrajudicial;

b) o demonstrativo do débito atualizado até a data de propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa;

c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso;

d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente;

(...)

Parágrafo único.  O demonstrativo do débito deverá conter:

I - o índice de correção monetária adotado;

II - a taxa de juros aplicada;

III - os termos inicial e final de incidência do índice de correção monetária e da taxa de juros utilizados;

IV - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso;

V - a especificação de desconto obrigatório realizado. (Grifo Nosso)

     No caso em debate, não se verifica a apresentação de memorial de cálculos com os requisitos previstos no art. 798 do NCPC, por essa razão, verifica-se defeituosa a petição inicial, dificultando o julgamento da lide e a defesa do executado, que não pode verificar a precisão dos débitos apresentados, bem como a exigibilidade do valor requerido.

  Sendo assim, requer a aplicação do art. 321 do NCPC, para intimar o exequente a promover a emenda da peça vestibular e apresentar memorial de cálculos precisos, fazendo constar taxa de juros e índice de correção monetária aplicáveis e que não sendo esse cumprido no prazo legal, requer o indeferimento da peça vestibular, nos termos do paragrafo único do art. 321 do NCPC;

4.     Da Nulidade do Aval

In casu, trata-se de execução de Cédula Rural Pignoratícia, em que o 2º executado é pessoa física e concedeu aval no título de crédito supracitado, onde o 1º executado também é pessoa física.

O presente titulo de crédito é regulado pelo decreto-lei 167/67, o qual determina em seu art. 60,§ 2º e § 3º a nulidade do aval prestado por pessoa física que não integre a empresa emitente, se não vejamos:

 Art 60. Aplicam-se à cédula de crédito rural, à nota promissória rural e à duplicata rural, no que forem cabíveis, as normas de direito cambial, inclusive quanto a aval, dispensado porém o protesto para assegurar o direito de regresso contra endossantes e seus avalistas.

        § 1º O endossatário ou o portador de Nota Promissória Rural ou Duplicata Rural não tem direito de regresso contra o primeiro endossante e seus avalistas.

        § 2º É nulo o aval dado em Nota Promissória Rural ou Duplicata Rural, salvo quando dado pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente ou por outras pessoas jurídicas.      

   § 3º Também são nulas quaisquer outras garantias, reais ou pessoais, salvo quando prestadas pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente, por esta ou por outras pessoas jurídicas. 

Da leitura dos art. 60 do decreto lei 167/67, observa-se que é nulo o aval concedido por pessoa não pertencente a empresa emitente.

É de se observar que o referido texto legal não faz menção quando o emitente é pessoa física e o avalista também é pessoa física.

Todavia, o STJ em brilhante decisão nos autos RECURSO ESPECIAL Nº 1.353.244 - MS (2011/0038012-0), decidiu pela nulidade dos aval prestado por pessoa física em cédula de credito rural emitida por pessoa física, se não vejamos:

RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL EMITIDA POR PESSOA FÍSICA. AVAL. GARANTIA PRESTADA POR TERCEIRO. NULIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 60, § 3º, DO DECRETO-LEI N.º 167/67. 1.- É nulo o aval prestado por terceiro, pessoa física, em Cédula de Crédito Rural emitida também por pessoa física, nos termos do disposto no art. 60, § 3º, do Decreto-Lei n. 167/67. Precedente da Terceira Turma. 2.- Recurso Especial improvido. (REsp 1353244 MS 2011/0038012-0Relator(a):Ministro SIDNEI BENETIJulgamento:28/05/2013Órgão Julgador:T3 - TERCEIRA TURMA Publicação: DJe 10/06/2013) (Grifo Nosso)

Isso em atenção ao precedente nos autos do REsp 599545/SP:

PROCESSO CIVIL - AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC - PREQUESTIONAMENTO - INOCORRÊNCIA - CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA -EMITENTE PESSOA FÍSICA - NULIDADE DA GARANTIA DE TERCEIRO.- Não há ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdão recorrido examinou todas as questões pertinentes.- Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão recorrido.- São nulas as garantias, reais ou pessoais, prestadas por terceiros em cédula rural hipotecária sacada por pessoa física (DL 167/67 Art. 60, 3º).(REsp 599545/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 25/10/2007 p. 166) (Grifo Nosso)

O caso em tela enquadra-se perfeitamente dentro dos precedentes do STJ, pois se trata de emitente e avalista pessoas físicas, razão que o presente aval é nulo.

Por oportuno, importante também esclarecer, que, por mais que o caput do art. 60 do decreto lei 167/67 apenas preceitue cédula de crédito rural, à nota promissória rural e à duplicata rural como passiveis de nulidade do Aval, o STJ nos acórdãos supracitados entenderam pela aplicabilidade de todos os demais títulos de créditos existentes no decreto-lei 167/67, tendo em vista a referência do termo cédula de crédito rural.

Sendo assim, diante da inteligência do Resp Nº 1.353.244 – MS, requer a declaração da nulidade do Aval firmado pelo 2º executado, nos termos do art. 60. § 2º e § 3º da Lei 167/67 e consequentemente a extinção do feito com resolução do mérito, pugnando pelo julgamento procedente dos presentes embargos à execução; 

5.     Da Hipótese de Audiência de Conciliação

É sabido, que em consonância com as diretrizes do NCPC, a conciliação e a autocomposição são princípios basilares desta nova sistemática.

O §2º do art. 3 do NCPC preconiza que o Estado sempre que possível promoverá a solução consensual dos conflitos.

Em outro passo, o art. 139, Inciso V do NCPC assim determina:

   Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

(...)

V. promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxilio de conciliadores e mediadores judiciais;

O NCPC prevê a possibilidade de autocomposição a qualquer tempo, razão que na hipótese de improcedência dos presentes embargos, requer a designação de audiência de conciliação nos termos do Inciso V do art. 139 do NCPC;

6.     Do Efeito Suspensivo

Certo que os embargos à execução não detém efeito suspensivo, porém esse pode ter tal efeito atribuído pelo douto Magistrado, quando verificado os requisitos para concessão da tutela provisória;

A tutela Provisória esta prevista no Livro V do NCPC, dividindo-se em tutela e Urgência e tutela de Evidencia;

In casu, os requisitos da tutela de Urgência encontra-se presentes. Para concessão da tutela de Urgência antecipada é necessário:

I.          Probabilidade do Direito Alegado

II.       Perigo de Dano Ou risco ao Dano

Inicialmente vamos tecer os argumentos da probabilidade do direito alegado. Diante dos precedentes jurisprudenciais do SJT já citados, é perfeitamente possível a declaração da nulidade do Aval formulado pela 2º executada.

É muito provável que seja declarado nulo o aval formulado pelo 2º executado, razão que encontra-se preenchido o requisito previsto no art. 303 do NCPC.

Lado outro, o perigo de dano é eminente, pois a se houver expropriação dos bens do 2º executado, e o aval for declarado nulo, o executado terá excessiva privação de seu patrimônio, sem justo motivo;

Ademais, importante mencionar a reversibilidade dos efeitos da decisão, na hipótese de que se for provado que não há nulidade do aval concedido, a execução tomara rumo conforme inicialmente pretendida;

Pelas razões supracitadas, requer a decretação do efeito suspensivo da execução, até que haja julgamento dos presentes embargos; 

7.     Da Gratuidade da Justiça

Tendo em vista o valor da causa, bem como as condições financeiras pessoais do 2º executado, requer o deferimento da gratuidade da justiça, tendo em vista, que o executado não tem condições financeiras para arcar com o alto valor das custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do seu sustento próprio, nos termo do art. 98 e seguintes do NCPC;  

8.     Dos Pedidos

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

a)     Que seja os presentes embargos recebidos, e no final julgados procedentes, para declarar a nulidade do Aval firmado pelo 2º Executado A.C, nos termos do art. 60 § 2º e § 3º do Decreto-Lei 167/67, consequentemente excluindo-o da lide.

b)     Que seja atribuído o efeito suspensivo aos Embargos à Execução, nos termos do art. 919 § 1º do NCPC, eis que preenchido os requisitos para sua concessão;

c)     Requer que seja indeferido a peça vestibular, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 798 e seguintes c/c art. 321 do NCPC;

d)     Que na hipótese de improcedência dos embargos à execução, requer o deferimento de pedido de audiência de conciliação, a fim de promover a autocomposição da lide, nos termos do art. 139, Inciso V do NCPC;

e)     Que seja concedido os beneplácitos da gratuidade da Justiça, ante a insuficiência de recursos para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 98 e Seguintes do NCPC;

f)     Requer a condenação do embargado nas custas processuais e Honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do NCPC;

9.    Dos Requerimentos

8.1 Do requerimento de Citação

Requer a citação do embargado, para querendo e podendo, apresente a defesa que achar cabível e necessário;

10.  Das Provas

Protesta pelas provas carreadas nos autos, bem como, comprovar o alegado com as demais provas admitidas em direito;

11.  Do Valor da Causa

Dá-se a causa o valor de R$ 73.566,16 (setenta e três mil e sessenta e seis reais e dezesseis centavos)

Termos em que pede deferimento;

    Juiz de Fora, 11 de Julho de 2016

    P,p.

      

    Dr. Eloi Hildebrando de Oliveira Netto

       OAB/MG 156.927