Razões de Apelação Criminal - Reconhecimento da Prescrição Retroativa - Individuo septuagenário - Modalidade Culposa do Art. 334 do CP - Reconhecimento de Atenuante e Prisão domiciliar em razão da Elevada idade do Apelante

EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

Autos nº: 2009.111111111111

Apelante: C.A.M

Apelado: Ministério Público Federal

Colenda Câmara

Magnânimos Desembargadores Federais

        RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

1.     Síntese do Processo

O Ministério Público Federal denunciou o apelante pela prática do crime prevista no art. 334 §3º do Código Penal, qual seja crime de contrabando e descaminho;

 

A denuncia foi recebida em 15 de Setembro de 2009, conforme se verifica em fls. 214 dos autos;

Respeitado o contraditório, a defesa formalizou as respectivas respostas preliminares;

Oportunamente, o MPF realizou a emenda da peça inicial, pugnando pela modificação da capitulação legal do crime previsto no art. 334, §1º do CP, para o crime previsto no art. 273 , §1-B do mesmo Diploma Legal;

Inicialmente, cabível afirmar a ausência de respeito ao principio do contraditório, tendo em vista a modificação de capitulação legal com a emenda da inicial, ao passo que não fora permitido que a defesa se manifestasse sobre a emenda;

Oitiva das testemunhas via sistema audiovisual, conforme termo de audiência de fls. 430/437;

Com as alegações finais, pugnou a defesa pela absolvição em razão da atipicidade da conduta, pedido de extinção da punibilidade pelo principio da insignificância ou substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;

Por fim, prolatou-se a sentença, condenando o réu C.A.M pela prática do crime previsto no art. 273, §1º-B do CP, com as devidas considerações, o M.M Juiz “a quo”, brilhantemente, realizou leitura do dispositivo legal e aplicou a inteligência de decisão proferida pelo TRF-4, ao analisar o patamar da pena prevista no caput do art. 273 do CP;

Entendeu que a pena cominada ao crime do art. 273 do CP é extremamente exacerbada , e o legislador pecou quando determinou tal punição, cabendo portanto, analogicamente, aplicar a pena prevista no art. 33 da lei 11.343/06, qual seja trafico ilícito de entorpecentes;

Por fim, condenou o apelante C.A.M pela prática prevista no art. 273, §1º-B do CP, aplicando pena base de 6(seis) anos, reduzindo-a para 1/6 em razão da confissão espontânea, perfazendo total de 5(cinco) anos de reclusão em regime semi-aberto;

Não agiu com ligeira assertiva o M.M Juiz “a quo”, o qual condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 273, 1§ºB do CP, ao passo que está flagrante que deveria ter sido aplicado sua modalidade culposa, além do fato do acusado ser maior de 70 (setenta) anos na data da sentença, e da maior aplicação da atenuante de confissão espontânea;

 

2.     Da Preliminar de Prescrição Retroativa

Doutos desembargadores federais é importante observar que no caso em tela operou-se instituto da prescrição, pelo decurso do prazo entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença.

Se bem observarmos, o apelante é indivíduo septuagenário, ou seja, possui idade superior a 70(setenta) anos.

O art. 115 do CP, determina que os prazos prescricionais serão reduzidos pela metade quando o indivíduo tiver idade superior à 70 (setenta) anos na data da sentença;

Interessante observar que a denúncia foi recebida em 15 de Setembro de 2009(fls. 214) e a sentença fora prolatada em 15 de Janeiro de 2016(fls.553/561);

Do lapso temporal supracitado se passou prazo de 6(seis) anos e 4(quatro) meses.

O apelante fora condenado a pena de 5 (cinco) anos, razão que a prescrição operaria em 12 (doze) anos conforme previsto no art. 109, Inciso III do CP. Todavia, observado o art. 115 do CP, verifica-se que o prazo prescricional deve ser reduzido a metade, ou seja 6(seis) anos;

Pois bem, o instituo da prescrição retroativa ocorreu quando da data do recebimento da denúncia até a data da prolação da sentença, transcorre lapso temporal superior aos prazos previstos no art. 109 e regula-se pela pena “in concreto”;

In casu, verifica-se que o apelante fora condenado à pena de 5(cinco) anos de reclusão, pela leitura do art. 110 c/c art. 109, Inciso III do CP, podemos observar que a prescrição operaria se passado 12(doze) anos da data do recebimento da denúncia até a data da prolação da sentença;

Todavia, necessário aplicar o art. 115 do CP, que determina que o réu com idade superior a 70 (setenta) anos na data da prolação da sentença, terá os prazos prescricionais reduzidos à metade;

Por essa razão, no presente caso a prescrição operou-se em 16 de setembro de 2015, data em que transcorreu mais de 6(seis) anos da data do recebimento da denúncia até a prolação da sentença;

A sumula 146 do STF é clara nesse sentido:

“A prescrição da ação Penal regula-se pela pena concretizada na Sentença, quando não há recurso da acusação.”

Sendo assim, o instituto da prescrição deve operar, já que da data do recebimento da denúncia até a prolação da sentença, transcorreu prazo superior ao 6(seis) anos, isso porque o prazo prescricional deve ser reduzido à metade, já que o apelante tinha idade superior a 70(setenta) anos na data da prolação da sentença, conforme se verifica na certidão de casamento em anexo;

     

3.     Da Modalidade Culposa e Sua aplicabilidade

O art. 273, §1-B do CP assim determina:

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. § 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V - de procedência ignorada; VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. Modalidade culposa

§ 2º - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. 

Doutos Desembargadores Federais, o crime o qual o apelante foi capitulado admite modalidade culposa, conforme previsto no §2º do art. 273 do CP;

No caso em debate, verifica-se a ocorrência da modalidade culposa, pois o apelante agiu com ligeira negligência ao adquirir um medicamente sem verificar sua procedência e legalidade. A doutrina de Cleber Masson (Código Penal Comentado 2014) assim qualifica a modalidade culposa do delito ora em debate:

“Modalidade Culposa (art. 273,§2º): Responde pelo delito, em sua forma culposa, a pessoa que de modo negligente, imprudente ou imperito, em inobservância do dever geral de cuidado objetivo, e sendo previsível o resultado, realiza qualquer das condutas previstas no caput, colocando em perigo a saúde pública.”

    Da leitura do depoimento do apelante, podemos observar que, inicialmente não teve contato direto com o vendedor que entregou os medicamentos no seu estabelecimento, apenas disse se tratar de um vendedor do Rio de Janeiro, que deixou o medicamento com o balconista, ou seja, não teve como o apelante saber ou averiguar se o medicamento tinha ou não vedação de comercialização;

Cezar Roberto   Bitencourt, (2009, Código Penal Comentado) assim esclarece:

  “8.Forma Culposa

Quando qualquer das condutas perpetradas decorre da desatenção às regras de cuidado objetivo pelo agente (§2º), configura-se a modalidade culposa.”

In casu, o apelante teve desatenção em não verificar a procedência do medicamento, ou seja, a desqualificação do crime da modalidade dolosa para a culposa é imperativa e deve ser aplicada no presente caso, já que nunca foi a intenção do apelante comercializar medicamentos em desacordo com a normatização pátria;  

4.     Da atenuante de Individuo septuagenário na Data da Sentença

Importante trazer á baila que o M.M Juiz “a quo” apenas reconheceu a atenuante de confissão espontânea do apelante, não reconhecendo sua situação de individuo septuagenário na data da prolação da sentença.

O código penal no seu art. 65, Inciso I, prevê que se o agente for menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos na data da sentença, terão sua pena atenuada;

De fato, na data da prolação da sentença perfazia a idade de 74(setenta e quatro anos), razão que a atenuante deve ser reconhecida. Sendo assim, requer a aplicação da atenuante prevista no art. 65, Inciso I do CP, conforme razões supra e documentos comprobatórios anexo;

5.     Da Conversão da Pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos e admissão de regime menos gravoso

O M.M Juiz “a quo”, em análise do caso, entendeu ser impossível conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista que a pena aplicada fora superior a 4(quatro) anos, sendo esse flagrante violação do art. 44, Inciso I do CP;

Por outro lado, se admitido a modalidade culposa, o que veementemente se espera, o quadro processual terá relevante alteração, visto que  a pena da modalidade culposa não excede a 3(três) anos de detenção, razão que justifica o presente pleito.

Ademais, pleiteia o apelante modificação de regime prisional. O art. 117 da LEP determina:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

Nesse passo, caso não seja admitido o pedido de desqualificação, o que não se espera, requer que seja o réu levado a regime prisional menos gravoso, qual seja regime aberto (Prisão Domiciliar), levando-se em consideração a elevada  idade do apelante e sua frágil condição física de suportar a situação prisional;   

6.     Do Pedido de Reforma da decisão

Diante de todos exposto requer o recebimento do presente recurso, e ao final o acolhimento total das razões supracitadas para acatar a tese preliminar de prescrição retroativa, nos termos do art. 109, Inciso III e art. 110 c/c art. 115, todos do Código Penal Brasileiro;

Que não sendo acatada a tese preliminar, o que de forma alguma se espera, requer a desqualificação do crime previsto no art. 273,§1º-B do CP para o art. 273,§2º do CP, tendo em vista que a conduta do apelante condiz com a modalidade culposa do delito;

Nesse passo, pugna pela aplicação da atenuante prevista no art. 65, Inciso I do CP, qual seja individuo septuagenário na data da prolação da sentença;

Que, se superado a preliminar, porém reconhecida a admissibilidade do mérito recursal, requer a conversão da pena privativa de liberdade, pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP;

Por fim, diante da elevada idade do apelante, requer alteração do regime prisional inicial, para regime aberto (prisão domiciliar), nos termos do art. 117 da Lei de Execuções Penais.

Termos em que,

       Pede e aguarda deferimento.

       Juiz de Fora, 18 de Outubro de 2016

       P,p.

       Dr. Eloi Hildebrando de Oliveira Netto

       OAB/MG 156.927

   

CONTESTAÇÃO com base NCPC - Ação de Revisão de Pensão - Principio do Melhor Interesse do Menor - Jurisprudência TJMG

EXCELENTÍSSIMO SENHORA DOUTRA JUÍZA DE DIREITO DA 3º VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE JUIZ DE FORA – MG

Gratuidade da Justiça

Autos nº: 0145.16.00000000000

          A.M.C, brasileiro, solteiro, menor absolutamente incapaz, neste ato representado por sua genitora, Sra. M.C.D.V.M, brasileira, divorciada, Assistente de Administração, filha de José M. e Maria M., Inscrita sob CPF 000000000 Identidade RG- MG- 0000000000, residente e domiciliada na Rua da Morte, nº 23225, Bairro Bela Flor, nesta cidade mineira de Juiz de Fora – MG, vem a sempre digna e honrada presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 335 e seguintes do NCPC apresentar CONTESTAÇÃO nos autos deste processado, que lhe move G.R.C, brasileiro, divorciado, policial militar, CPF 00000000000001, residente na rua Maracatu, nº 3133/1036, Centralina, Juiz de Fora –MG, conforme fatos e fundamentos que passa expor a seguir:

1.     Dos Fatos

Trata-se de ação de redução do valor de pensão alimentícia, que move o Sr. G.R.C, em face de seu filho A.M.C;

Em síntese, sustenta que em sede de ação de alimentos, proposta perante este juízo, formalizou-se acordo, o qual o requente assumiu obrigação de prestar alimentos no importe de 20% dos seus rendimentos líquidos;

  Que atualmente possui outra filha, que depende igualmente depende do mesmo;

  Além do mais, alega possuir outro filho, o qual também recebe 20% de seus rendimentos líquidos, conforme r. decisão nos autos do processo nº 0145.14.000000001.

   

     Sustenta custear plano de saúde para todo seus dependentes, sendo este descontado em folha;

    É de salientar que o requerente é Policial Militar concursado.

    Que o requerido, atualmente conta com idade de 4 (quatro anos).

    Que necessita do valor atualmente ofertado pelo seu genitor, pois conta com gastos mensais variantes, podendo inclusive ultrapassar o valor pago a titulo de pensão alimentícia.

    Inicialmente, devemos citar os gastos mensais para sobrevivência do requerido:

a)     Mensalidade Escolar – Valor de R$ 280,00 (Duzentos e oitenta reais)

b)     Cuidadora (Babá) – Meio período – Valor de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais), acrescido de vale transporte R$ 110,00 (cento e dez reais);

c)     Merenda escolar periódica – Media de R$ 4 (quatro reais) por dia – Total mensal de R$ 80,00 (oitenta reais mensais)

Primeiramente é de se observar, que a genitora do requerido exerce atividade laboral de auxiliar administrativa junto a Prefeitura de Juiz de Fora. 

Que se horário de trabalho é de 9h às 18h, razão da necessidade de uma cuidadora em meio período, para ficar com o requerido entre o período de 9h às 13h, posto que após esse horário o requerido encontra-se na escola até as 17:30h.

Que o requerido necessita de alimentação no período escolar;

Se bem observarmos, os valores citados supra somam a quantia de R$ 1020,00 (hum mil e vinte reais), valor este superior ao valor pago pelo requerente.

Lado outro, existem gastos esporádicos, como medicamento, vestuário e alimentação, conforme demonstrado nas faturas do cartão de crédito da genitora do requerido.

A genitora do requerido é mãe solteira, e custeia sozinha demais gastos, tais como luz, alimentação residencial, água e IPTU.

O local onde o requerido junto com sua genitora é de propriedade de seu avô, razão que não custeia o valor do aluguel ou financiamento de casa própria;

Não podemos nunca esquecer que os gastos do requerente tendem a aumentar com o tempo na medida que sua idade avança, pois os gastos com vestuário, alimentação, escolaridade, transporte tendem a aumentar.

2.     Do Direito

O código Civil de 2002 trouxe em seu texto legal, mas precisamente nos art. 1694 e seguintes, as hipóteses e características do instituto dos alimentos;

Vejamos o que prevê o art. 1694 do CC:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1^o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

O texto legal faz menção subjetiva ao binômio possibilidade e necessidade. Tal instituto visa garantir que o alimentante não fique sobrecarregado a ponto de prestar alimentos acima do que pode custear e o alimentado possa receber os alimentos na medida que possa sobreviver com dignidade e de modo compatível com sua condição social.

In casu, o requerido sempre recebeu 20 % dos rendimentos líquidos do requente e deles fez uso para manter todos as carências inerentes a vida civil.

Por outro lado, o requerente é Policial Militar efetivo, recebendo quantia mensal de aproximadamente R$ 4800,00 (quatro mil e oitocentos reais).

Nesse passo, verifica-se que não houve modificação na situação econômica do requerente, a ponto de abalar suas condições de prestar alimentos como outrora.

O fato do requerente possuir outra família não é motivo para redução do valor da pensão alimentícia, pois iria de encontro ao principio da proporcionalidade.

Nesse passo colacionamos as seguintes jurisprudências :

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - PEDIDO DE MINORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAR ALIMENTOS NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONSTITUICAO DE NOVA FAMÍLIA - FATO QUE NÃO AUTORIZA A REDUÇÃO DOS ALIMENTOS - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
A constituição de nova família não justifica, por si só, a minoração dos alimentos outrora fixados.
Ao contrair novos encargos, o devedor de alimentos deve levar em conta a dívida alimentar anterior, já que ela é fundamental para satisfazer as necessidades vitais de quem ainda não pode provê-las por si.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0153.14.000905-8/001, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/10/2015, publicação da súmula em 29/10/2015) (Grifo Nosso)

    A 1º Câmara Cível assevera que a redução de pensão apenas se justifica quando há significativa modificação da possibilidade de prestar alimentos por parte do alimentante e/ou modificação da necessidade do alimentado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - REVISIONAL DE ALIMENTOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DA POSSIBILIDADE DO REQUERENTE - CONSTITUIÇÃO DE NOVA FAMÍLIA E NASCIMENTO DE FILHO - IRRELEVÂNCIA POR SI SÓ PARA APURAÇÃO DO BINÔMIO NECESSIDADE POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA. - A fixação de alimentos deve se adequar ao binômio necessidade-possibilidade, ou seja, deve-se apurar as reais necessidades daquele que recebe e a efetiva condição financeira daquele que paga, conforme o disposto no artigo 1694, § 1º, do Código Civil. Para a revisão, é necessária a modificação na capacidade contributiva do alimentante ou na necessidade da parte que recebe. A constituição de nova família e o nascimento de novo filho não tem o condão de, por si só, revisar a pensão alimentícia.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0395.13.003595-3/001, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/10/2015, publicação da súmula em 16/10/2015) (Grifo Nosso)

              

Só porque o requerente não tem convívio diário com o requerido, visa beneficiar sua nova família e prejudicar o requerido reduzindo o valor dos alimentos prestados.

O requerente tem tanto direito de receber educação, vestiário, alimentação e transporte de qualidade quanto as demais proles do requente.

Nesse passo, é de salientar que o requerente não apresentou qualquer prova que demonstre a redução da sua condição financeira de prestar alimentos, ao passo que o requerido demonstra cabalmente sua carência do valor prestado e mais, demonstra que o valor prestado futuramente pode nem ser o suficiente para a continuidade da sustentação ante o aumento da carência;

O art. 373 do NCPC é claro quando se trata de provas, e prevê que o autor da ação deve fazer prova do fato constitutivo de seu direito.

In casu, o requerente não apresentou qualquer prova do seu quadro financeiro, capaz de desonera-lo parcialmente do dever prestar alimentos no importe de 20 %, nem tampouco provou que o requerido não necessita da quantia ofertada. Por essa razão, de acordo com a sistemática processual, o pleito inaugural deve ser julgado totalmente improcedente.

É de se observar que nos autos do processo nº 000000001.2014.8.13.0145, o requerente fora condenado a prestar alimentos no importe de 20% sobre os rendimentos líquidos para seu outro filho.

O REQUERIDO NÃO TEM CONDIÇÕES ALGUMA DE MANTER-SE, EIS QUE É MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. NECESSITA DO VALOR PRESTADO A TITULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA PARA SUA SUBSISTÊNCIA.

Lado outro, a genitora do requerido de mesmo modo que o requerente, concorre igualmente com a subsistência do menor (alimentado), provendo-lhe moradia com dignidade, vestuário, alimentação, todos os gastos não supridos pelos valor dos alimentos prestados.

Por oportuno, a jurisprudência pátria dominante tem entendido pela existência do trinômio ao invés do que se acreditava em binômio. O Trinômio seria necessidade do alimentado, possibilidade do alimentante e razoabilidade;

O principio da razoabilidade se define nas palavras de Antônio José Calhau de Resende:

“A razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço. Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato” (Grifo Nosso)

Conforme explicação do doutrinador supra, razoabilidade é agir com prudência e com bom senso. Nesse passo, agir com bom senso seria manter os alimentos no valor anteriormente fixado, eis que a quantia mostra-se extremamente justa, ao passo que de forma alguma gera enriquecimento ilícito para o requerido, nem excessivo desgaste financeiro para o requerente a ponto de deixa-lo na miséria.

Por essas razões, pugna o requerido pela improcedência total da demanda, conforme as razões supracitadas;

3.     Dos Pedidos:

Diante do exposto requer:

a)     Que Vossa Excelência, receba a presente defesa, e após meticulosa analise da demanda, julgue-a TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pleito inaugural, tendo em vista que não ficou demonstrado pelo requerente a sua diminuição econômica que abalou sua possibilidade de prestar alimentos, bem como a desnecessidade do acusado do valor ofertado pelo requerido, além de ser extremamente razoável o valor prestado pelo requerido ao requerente, posto que não esta gerando enriquecimento ilícito ao requerido nem excessivo desgaste financeiro  ao requerente a ponto de leva-lo a bancarrota financeira;

b)     Requer a condenação do requerente nas custas processual e honorária advocatícia nos termos do art. 85 do NCPC;

4.     Dos Requerimentos

4.1 Do requerimento de Gratuidade da Justiça

Requer os benefícios da gratuidade da justiça nos termos do art. 98 do NCPC, para tanto junta termo de hipossuficiência, tendo em vista que a embargante não tem condições de arcar com os custos processuais e Honorários advocatícios;

5.     Das Provas

Protesta provar o alegado pelos documentos que instruem a presente peça, bem como demais provas admitidas em direito, tais como prova testemunhal, pericial e depoimento pessoal do requerente;

6.     Das Testemunhas Arroladas

Pelo alegado supra, arrola a seguinte testemunha que será através de carta convite:

Testemunha:

J.D – RG: 123456789 – CPF:020202020202 – Endereço de citação: Rua Roldão José da Silveira - Travessa Via de Pedestre, nº13333, Bairro Milho Verde - Juiz de Fora - MG

   Termos em que pede deferimento;

   Juiz de Fora, 09 de Agosto de 2016

   P,p.

      

   Dr. Eloi Hildebrando de Oliveira Netto

       OAB/MG 156.927

  

Recurso de Apelação - Novo CPC - Beneficio Previdenciário - Auxilo Doença cassado - Pedido de Restabelecimento - Conversão em Aposentadoria Por Invalidez - Lei 8213/91

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2º VARA FEDERAL DA CIDADE DE JUIZ DE FORA – MG

Gratuidade da Justiça

Tutela de Urgência

Autos nº: 970202020202020202

    E.R, brasileiro, casado, inscrito sob nº: 0000000000000 e CPF/MF sob nº 111111111111111, residente e domiciliado na Rua Visconde de Pádua, nº 123456, apartamento 1524, bloca “X”, bairro Santa Maria Madalena, nesta cidade mineira de Juiz de Fora, CEP: 360000-000, vem, por via de seu procurador e advogado, que essa subscreve, com fundamento no art. 1009 e seguintes do CPC (Lei. 13.105/15), interpor RECURSO DE APELAÇÃO com pedido de Tutela de Urgência, ante seu inconformismo com a R. Sentença publicada 05 de Julho de  2016;

    Deixa de juntar comprovante de preparo, diante do deferimento dos beneplácitos da gratuidade da justiçana sentença de fls. 232/239;

Ademais, é tempestivo o presente recurso, ante publicação da sentença no dia 05 de Julho de 2016, tendo como fim do prazo dia 26 de Julho de 2016;

             Nestes Termos,

             Pede e Aguardar Deferimento.

             Juiz de Fora, 19 de Julho de 2016

             P,p.

Dr. Eloi Hildebrando de Oliveira Netto

             OAB/MG 156.927

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EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES FEDERAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

Apelante: E.R

Apelado: Instituto Nacional de Seguro Social (INSS)

Colenda Câmara

Magnânimos Desembargadores Federais

  

        RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

1.    Síntese do Processo

Na espécie, trata-se de ação proposta em  por Elmo Reis, em que esse, contribuinte do INSS por mais de 30 anos, teve seu auxilio doença cassado.

É que desde meados de 2006, o apelante é portador da patologia OSTEOMUSCULAR e OSTEOARTICULAR CRÔNICA, e por essa razão está desde 2006 incapacitado para o exercício de qualquer atividade laborativa, em razão de ser portador de ESPONDIOLOATROSE CERVICAL E LOMBAR, GONARTROSE BILATERAL (ARTROSE DO JOSELHO) E DISCOPATIA DEGENERATIVA MÚLTIPLA DA COLUNA CERVICAL, DORSAL E LOMBAR, fazendo uso regular de Medicações e consultas periódicas, o que o impossibilita para o trabalho;

Que até meados de 2005, o apelante era supervisor de alto forno, e desde 2006 que encontrava-se amparado pelo INSS, em razão das patologias ortopédicas.

Que desde então realizou acompanhamento medico;

Que em 14 de Abril de 2011, a apelada suspendeu o beneficio do apelante, tendo em vista que o consideraram apto para exercer atividade laboral;

Que por essa razão, propôs AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFICIO PREVIDENCIARIO E PAGAMENTO DE ATRASADOS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, sob nº: 0101010101010101010101, junto à subseção de Juiz de Fora, obtendo decisão em sede de antecipação de tutela e sua confirmação por ocasião da sentença de mérito conforme fls.18/21;

   Todavia, em nova pericia medica administrativa, realizada em Outubro de 2013, novamente o expert da ré constatou aptidão para exercício da atividade laboral, razão que houve a cassação do beneficio previdenciário, razão que ensejou a presente demanda.

   O M.M Juiz “a quo” negou o pleito antecipatório, conforme razões esplanadas em fls. 27/28;

   Deferida a produção antecipada de provas em fls. 36/37, foi designado perícia, porém o expert indicado negou-se a realização da pericia, tendo em vista sua sobrecarga de trabalho.

   Tentaram-se mais duas tentativas de realização da perícia, porém na primeira o autor não foi cientificado da data e num segundo momento não fora cientificado que deveria comparecer com exames médicos.

   Finalmente em 15 de Março de 2016, realizou-se a pericia medica;

   Após manifestação das partes, o M.M Juiz de Direito prolatou sentença de Improcedência do pleito, sustentando que o exame pericial concluiu que na época da pericia administrativa, o autor estava apto para exercer a atividade laboral, razão que justifica a cassação do beneficio de auxílio-doença.

   Alegou também impossibilidade de conversão de auxilio doença para aposentadoria por invalidez, pois na época que fora acometido com cardiopatia, esse não estava mais na qualidade de segurado.

2.    Das Razões para reforma da Decisão

O Nobre Magistrado “a quo” não agiu com corriqueira assertiva ao julgar a demanda tolamente improcedente, inicialmente porque as provas dos autos demonstram que o apelante foi considerado pelo perito judicial, incapaz de exercer atividade laboral, se não vejamos:

Item 3- Quesito de fls. 36/37 – (Fls. 194) – (Relatório do Perito)

“Mediante os elementos juntados aos autos e as informações obtidas no momento da pericia, este perito pode afirmar que a condição de incapacidade total e permanente ocorreu no momento de realização de cirurgia cardíaca, ou seja, 12/05/2015 (de acordo com elemento da fls. 115)”

Da leitura do relatório pericial, verifica-se que o expert apenas pode constatar que na data da realização da pericia o apelante era incapacitado total e permanentemente. Não deixou claro se na época em que deu a cassação do beneficio de auxilio doença, o apelante era inapto para o trabalho.

Por outro lado, afirmou categoricamente que o segurado estava incapacitado permanentemente para fins de aposentadoria por invalidez, por ocasião da cirurgia cardíaca. Entretanto, devemos interpretar as palavras do expert com devida cautela, pois, incapacidade total e permanente é instituto diferente de incapacidade para exercer atividade laboral. No segundo caso, verifica-se apenas a hipótese de auxílio-doença, ou seja, o segurado encontra-se em situação patológica com possibilidade de recuperação;

       Item 4 - Quesito de fls. 36/37 – (Fls. 195) – (Relatório do Perito)

          “R: Embora exista possibilidade de tratamento cirúrgico ortopédico, não se espera resultado favorável a ponto de poder recuperar a capacidade laboral.“

Doutor Desembargadores, evidente que o perito judicial verificou a incapacidade laboral do apelante, em razão das patologias ortopédicas, caso contrario, não atestaria sobre a capacidade laboral deste, em razão dos seus problemas ortopédicos degenerativos;

O expert afirmou que existe tratamento cirúrgico para melhorar o estado patológico do apelante, porém não se espera resultado favorável a ponto de recuperar a capacidade laboral;

Ora, se não tem o acusado condições de recuperar a capacitada laboral, quer dizer que em razão da situação ortopédica, o apelante é considera incapacitado;

Lado outro, conforme R. Decisão da M.M Juíza Federal S.E.P.W , nos autos do processo 010101010101010101010101, o perito judicial no processo em questão relatou a incapacidade laboral temporária do apelante, conforme explanado em fls. 19/20 (2º paragrafo) dos autos.

A tempos o apelante vem sendo diagnosticado como incapacitado para exercer atividades laborarias, inclusive por perito judicial. Na prova pericial não ficou esclarecido se a época do fato o apelante estava incapacitado temporariamente, por outro lado, apresentou laudos médicos que comprovam sua incapacidade à época da cassação do beneficio.

Fez a prova necessária para demonstrar cabalmente a situação do apelante, ao passo que a ré não conseguiu provar de forma contraria, a fim de evidenciar que o apelante era apto para o trabalho. Como já demonstrado supra, a prova pericial em juízo não foi capaz de demonstrar claramente se a época da cassação do beneficio, o apelante era incapaz temporariamente de exercer atividade laboral;

Conseguiu-se apenas demonstrar, que em razão de patologia coronária, o apelante restou totalmente invalido.

O art. 15 da Lei 8213/91 prevê que encontra-se no estado de segurado, independente de contribuição:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

   Cassado o beneficio, o segurado mantém a condição de segurado por 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado até 24 meses em razão de desemprego.

   É de se observar, que a cassação do auxilio doença se deu em outubro de 2013, e o apelante fora acometido por incapacidade total e permanente em Maio de 2015, ou seja, em tempo inferior a 24 (vinte quatro) meses após a cassação do beneficio;

   Se bem observarmos, mesmo que não seja reconhecido o direito do apelante de ter o beneficio de auxílio-doença restabelecido, o mesmo faz jus à aposentadoria por invalidez, posto que mantinha sua condição de segurado, já que estava desempregado e enquadra-se dentro das diretrizes previstas no art. 15, Incisos I, II e §1º do mesmo dispositivo legal da Lei 8213/91;

   Para tanto, tendo em vista que este procurador patrocina a demanda após a sentença, requer a juntada do da CTPS, a qual demonstra que o apelante encontra-se desempregado desde Setembro de 2005, além de demonstrar que o apelante sempre contribuiu ininterruptamente desde que começou a trabalhar com carteira assinada.

   Ou seja, o apelante realizou mais de 120 contribuições para o INSS, encontra-se desempregado desde setembro de 2005, esta sob palio do auxilio doença desde meados de 2006, ou seja, preenche perfeitamente as diretrizes previstas no art. 15,    Inciso I e §1º do mesmo dispositivo legal da Lei 8213/91, mantendo-se na condição de segurado.

   Por essa razão, em razão de ter sido acometido por patologia que o deixou totalmente invalido para realizar qualquer atividade laboral a partir de Maio de 2015, e por manter sua condição de segurado, faz jus a conversão do auxilio doença em aposentadoria por invalidez.

   Em assim sendo, imperioso o reconhecimento da incapacidade laboral do apelante à época, em razão da sua patologia óssea, somado a idade elevada, desemprego e histórico patológico sem probabilidade de melhora, para determinar que seja restabelecido o auxilio doença do mesmo, a contar da data de Outubro de 2013 até os dias atuais e que lhe seja pago todas as verbas que deixou de receber no curso deste processado.

   Que, caso não entenda pelo restabelecimento do auxilio doença, requer a conversão deste para aposentadoria por invalidez, eis que fora reconhecido que desde Maio de 2015 o apelante encontra-se totalmente incapaz de exercer qualquer atividade laboral, conforme laudo pericial de fls. 194 dos autos.

3.    Da Tutela Provisória

É cabível pedido de tutela Provisória em sede recursal, pois a tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, conforme previsto no art. 296 do NCPC, se não vejamos:

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficiência sua eficácia na pendencia do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogado ou modificada.

Certo que o M.M Juiz “a quo” negou pleito de antecipação de tutela as fls. 27/28 e confirmou sua negativa por ocasião da prolação da sentença em fls.232 “usque” 239;

Todavia, é mister requerer a modificação do pleito outrora antecipatório de tutela, para que seja restabelecido o auxilio-doença do apelante, eis que preenchido os requisitos para sua concessão;

Ademais, em consonância com art. 932, Inciso II do NCPC, incumbe ao relator do recurso apreciar as tutelas provisórias em sede recursal, razão que demonstra o cabimento do presente pleito;

No caso em tela, verifica-se o cabimento de tutela de urgência antecipada. Os requisitos para concessão da tutela antecipada de urgência estão elencados no art. 303 do NCPC:

I.         Probabilidade do Direito Alegado

II.      Perigo de Dano Ou risco ao Dano

Inicialmente vamos tecer os argumentos da probabilidade do direito alegado, já que é perfeitamente possível a obtenção do almejado ao final da lide.

O apelante busca o restabelecimento do pedido de auxilio-doença, sendo que este fora cassado por ocasião de pericia medica realizado por funcionário da apelada.

De certo que o apelante esta acometido por doença óssea degenerativa, o qual não lhe permite realizar qualquer atividade laboral. Por aproximadamente 8(oito) anos, o apelante gozou do beneficio de auxilio doença, tendo inúmeros especialistas (Medico particular, perito do Juízo e peritos da apelada)  atestado sua incapacidade.

Porém, mesmo sendo incapaz de exercer qualquer atividade laboral, a apelada cassou o beneficio do apelante.

Existem neste processado inúmeras provas de que o apelante esteve em gozo do beneficio por anos e que vários especialistas atestaram sua incapacidade, inclusive o especialista nomeado por este juízo afirmou a impossibilidade de melhora para exercer a atividade laboral.

Por essa razão, é perfeitamente possível a reversibilidade da sentença, concedendo ao autor o restabelecimento do beneficio auxilio doença, fazendo jus ao requisito de probabilidade do direito alegado.

Por outro lado, temos o perigo de dano. No caso em tela o dano já vem pairando sobre apelante, pois com 74 anos de idade, desempregado, sem condições de exercer qualquer atividade laboral em razão da patologia óssea e cardíaca, o mesmo fica a mercê dos auxílios propiciados por seu Neto e filhos, sem qualquer qualidade de vida. Ou seja, o apelante contribuiu por toda sua vida perante a apelada, esperando para que no fim pudesse gozar de estabilidade financeira, sem ter que mendigar junto aos que outrora ele manteve, mas não pode fazê-lo por injusta cassação do beneficio previdenciário pretendido;

Ora douto Desembargador Relator, é perfeitamente plausível o direito alegado pelo apelante, além do dano sofrido em razão da cassação do beneficio e sua condição física de incapacidade para custear o sustento próprio;

Por essa razão, requer a concessão da tutela de urgência antecipada, para conceder-lhe o restabelecimento do auxilio doença, nos termos do art. 303 do NCPC;

4.    Do Pedido de Reforma da Sentença

Diante de todo exposto requer que o presente recurso seja recebido e provido, para inicialmente conceder a tutela de Urgência Antecipada, a fim de restabelecer o beneficio de auxilio doença e que ao final julgamento seja confirmada tal medida.

   Que se dê provimento ao recurso para conceder o restabelecimento do auxilio doença a contar de Outubro de 2013, condenando a apelada a pagar o apelante por todos os valores que este deixou de receber em razão da cassação do beneficio;

   Requer a conversão do auxilio doença para aposentadoria por invalidez, tendo em vista que o apelante gozava dos direitos de segurado quando acometido por doença coronária, a qual o deixou totalmente incapaz de exercer atividade laboral;

   Requer o recebimento dos documentos anexados neste momento, e que seja oficiado a apelada para informar desde quando o apelante contribui junto a mesma;

   Requer a condenação da apelada nas custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do NCPC

Requer a manutenção dos beneplácitos da gratuidade da justiça concedidos em sentença, nos termos do art. 98 e seguintes do NCPC;

     Nestes Termos,

       Pede e Aguardar Deferimento.

       Juiz de Fora, 21 de Julho de 2016

       P,p.

            

       Dr. Eloi Hildebrando de Oliveira Netto

       OAB/MG 156.927