EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2º VARA FEDERAL DA CIDADE DE JUIZ DE FORA – MG
Gratuidade da
Justiça
Tutela de
Urgência
Autos nº:
970202020202020202
E.R, brasileiro, casado, inscrito
sob nº: 0000000000000 e CPF/MF sob nº 111111111111111, residente e domiciliado na
Rua Visconde de Pádua, nº 123456, apartamento 1524, bloca “X”, bairro Santa Maria Madalena,
nesta cidade mineira de Juiz de Fora, CEP: 360000-000, vem, por via de seu
procurador e advogado, que essa subscreve, com
fundamento no art. 1009 e seguintes do CPC (Lei. 13.105/15), interpor RECURSO
DE APELAÇÃO com pedido de Tutela de Urgência, ante seu inconformismo com a
R. Sentença publicada 05 de Julho de
2016;
Deixa de juntar
comprovante de preparo, diante do deferimento dos beneplácitos da gratuidade da
justiçana sentença de fls. 232/239;
Ademais, é tempestivo o
presente recurso, ante publicação da sentença no dia 05 de Julho de 2016, tendo
como fim do prazo dia 26 de Julho de 2016;
Nestes Termos,
Pede
e Aguardar Deferimento.
Juiz de Fora, 19 de Julho de 2016
P,p.
Dr. Eloi
Hildebrando de Oliveira Netto
OAB/MG 156.927
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ - Outra Folha - Outra Folha - Outra Folha- Outra Folha -
EXCELENTÍSSIMOS
SENHORES DESEMBARGADORES FEDERAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
Apelante: E.R
Apelado: Instituto Nacional de Seguro Social (INSS)
Colenda Câmara
Magnânimos
Desembargadores Federais
RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO
1.
Síntese do Processo
Na espécie, trata-se de ação
proposta em por Elmo Reis, em que esse, contribuinte
do INSS por mais de 30 anos, teve seu auxilio doença cassado.
É que desde meados de 2006,
o apelante é portador da patologia OSTEOMUSCULAR
e OSTEOARTICULAR CRÔNICA, e por essa razão está desde 2006 incapacitado para
o exercício de qualquer atividade laborativa, em razão de ser portador de ESPONDIOLOATROSE CERVICAL E LOMBAR,
GONARTROSE BILATERAL (ARTROSE DO JOSELHO) E DISCOPATIA DEGENERATIVA MÚLTIPLA DA
COLUNA CERVICAL, DORSAL E LOMBAR, fazendo uso regular de Medicações e
consultas periódicas, o que o impossibilita para o trabalho;
Que até meados de 2005, o
apelante era supervisor de alto forno, e desde 2006 que encontrava-se amparado
pelo INSS, em razão das patologias ortopédicas.
Que desde então realizou acompanhamento
medico;
Que em 14 de Abril de 2011,
a apelada suspendeu o beneficio do apelante, tendo em vista que o consideraram
apto para exercer atividade laboral;
Que por essa razão, propôs
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFICIO PREVIDENCIARIO E PAGAMENTO DE ATRASADOS
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, sob nº: 0101010101010101010101,
junto à subseção de Juiz de Fora, obtendo decisão em sede de antecipação de
tutela e sua confirmação por ocasião da sentença de mérito conforme fls.18/21;
Todavia, em
nova pericia medica administrativa, realizada em Outubro de 2013, novamente o expert da ré constatou aptidão para
exercício da atividade laboral, razão que houve a cassação do beneficio
previdenciário, razão que ensejou a presente demanda.
O M.M Juiz “a quo” negou o pleito antecipatório,
conforme razões esplanadas em fls. 27/28;
Deferida a
produção antecipada de provas em fls. 36/37, foi designado perícia, porém o
expert indicado negou-se a realização da pericia, tendo em vista sua sobrecarga
de trabalho.
Tentaram-se
mais duas tentativas de realização da perícia, porém na primeira o autor não
foi cientificado da data e num segundo momento não fora cientificado que
deveria comparecer com exames médicos.
Finalmente
em 15 de Março de 2016, realizou-se a pericia medica;
Após
manifestação das partes, o M.M Juiz de Direito prolatou sentença de
Improcedência do pleito, sustentando que o exame pericial concluiu que na época
da pericia administrativa, o autor estava apto para exercer a atividade
laboral, razão que justifica a cassação do beneficio de auxílio-doença.
Alegou
também impossibilidade de conversão de auxilio doença para aposentadoria por
invalidez, pois na época que fora acometido com cardiopatia, esse não estava
mais na qualidade de segurado.
2.
Das Razões para reforma da
Decisão
O Nobre Magistrado “a quo”
não agiu com corriqueira assertiva ao julgar a demanda tolamente improcedente,
inicialmente porque as provas dos autos demonstram que o apelante foi
considerado pelo perito judicial, incapaz de exercer atividade laboral, se não
vejamos:
Item 3- Quesito de fls. 36/37 – (Fls. 194) – (Relatório
do Perito)
“Mediante os
elementos juntados aos autos e as informações obtidas no momento da pericia, este perito pode afirmar que a condição de incapacidade
total e permanente ocorreu no momento de realização de cirurgia
cardíaca, ou seja, 12/05/2015 (de acordo com elemento da fls. 115)”
Da leitura do relatório
pericial, verifica-se que o expert apenas pode constatar que na data da
realização da pericia o apelante era incapacitado total e permanentemente. Não
deixou claro se na época em que deu a cassação do beneficio de auxilio doença,
o apelante era inapto para o trabalho.
Por outro lado, afirmou
categoricamente que o segurado estava incapacitado permanentemente para fins de
aposentadoria por invalidez, por ocasião da cirurgia cardíaca. Entretanto,
devemos interpretar as palavras do expert com devida cautela, pois,
incapacidade total e permanente é instituto diferente de incapacidade para
exercer atividade laboral. No segundo caso, verifica-se apenas a hipótese de auxílio-doença,
ou seja, o segurado encontra-se em situação patológica com possibilidade de
recuperação;
Item 4 - Quesito de fls. 36/37 – (Fls. 195) – (Relatório do Perito)
“R: Embora exista possibilidade de
tratamento cirúrgico ortopédico, não
se espera resultado favorável a ponto de poder recuperar a capacidade laboral.“
Doutor Desembargadores,
evidente que o perito judicial verificou a incapacidade laboral do apelante, em
razão das patologias ortopédicas, caso contrario, não atestaria sobre a
capacidade laboral deste, em razão dos seus problemas ortopédicos degenerativos;
O expert afirmou que existe
tratamento cirúrgico para melhorar o estado patológico do apelante, porém não
se espera resultado favorável a ponto de recuperar a capacidade laboral;
Ora, se não tem o acusado
condições de recuperar a capacitada laboral, quer dizer que em razão da
situação ortopédica, o apelante é considera incapacitado;
Lado outro, conforme R.
Decisão da M.M Juíza Federal S.E.P.W , nos autos do processo
010101010101010101010101, o perito judicial no processo em questão relatou a
incapacidade laboral temporária do apelante, conforme explanado em fls. 19/20
(2º paragrafo) dos autos.
A tempos o apelante vem
sendo diagnosticado como incapacitado para exercer atividades laborarias,
inclusive por perito judicial. Na prova pericial não ficou esclarecido se a
época do fato o apelante estava incapacitado temporariamente, por outro lado,
apresentou laudos médicos que comprovam sua incapacidade à época da cassação do
beneficio.
Fez a prova necessária para
demonstrar cabalmente a situação do apelante, ao passo que a ré não conseguiu
provar de forma contraria, a fim de evidenciar que o apelante era apto para o
trabalho. Como já demonstrado supra, a prova pericial em juízo não foi capaz de
demonstrar claramente se a época da cassação do beneficio, o apelante era
incapaz temporariamente de exercer atividade laboral;
Conseguiu-se apenas
demonstrar, que em razão de patologia coronária, o apelante restou totalmente
invalido.
O art. 15 da Lei 8213/91
prevê que encontra-se no estado de segurado, independente de contribuição:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de
contribuições:
II -
até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de
exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver
suspenso ou licenciado sem remuneração;
III
- até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença
de segregação compulsória;
V -
até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças
Armadas para prestar serviço militar;
§ 1º O prazo do inciso
II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver
pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que
acarrete a perda da qualidade de segurado.
§
2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses
para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro
no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§
3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus
direitos perante a Previdência Social.
Cassado o
beneficio, o segurado mantém a condição de segurado por 12 (doze) meses,
podendo ser prorrogado até 24 meses em razão de desemprego.
É de se
observar, que a cassação do auxilio doença se deu em outubro de 2013, e o
apelante fora acometido por incapacidade total e permanente em Maio de 2015, ou
seja, em tempo inferior a 24 (vinte quatro) meses após a cassação do beneficio;
Se bem
observarmos, mesmo que não seja reconhecido o direito do apelante de ter o
beneficio de auxílio-doença restabelecido, o mesmo faz jus à aposentadoria por
invalidez, posto que mantinha sua condição de segurado, já que estava
desempregado e enquadra-se dentro das diretrizes previstas no art. 15, Incisos
I, II e §1º do mesmo dispositivo legal da Lei 8213/91;
Para tanto,
tendo em vista que este procurador patrocina a demanda após a sentença, requer
a juntada do da CTPS, a qual demonstra que o apelante encontra-se desempregado
desde Setembro de 2005, além de demonstrar que o apelante sempre contribuiu
ininterruptamente desde que começou a trabalhar com carteira assinada.
Ou seja, o
apelante realizou mais de 120 contribuições para o INSS, encontra-se
desempregado desde setembro de 2005, esta sob palio do auxilio doença desde
meados de 2006, ou seja, preenche perfeitamente as diretrizes previstas no art.
15, Inciso I e §1º do mesmo dispositivo
legal da Lei 8213/91, mantendo-se na condição de segurado.
Por essa
razão, em razão de ter sido acometido por patologia que o deixou totalmente
invalido para realizar qualquer atividade laboral a partir de Maio de 2015, e
por manter sua condição de segurado, faz jus a conversão do auxilio doença em
aposentadoria por invalidez.
Em assim
sendo, imperioso o reconhecimento da incapacidade laboral do apelante à época,
em razão da sua patologia óssea, somado a idade elevada, desemprego e histórico
patológico sem probabilidade de melhora, para determinar que seja restabelecido
o auxilio doença do mesmo, a contar da data de Outubro de 2013 até os dias
atuais e que lhe seja pago todas as verbas que deixou de receber no curso deste
processado.
Que, caso
não entenda pelo restabelecimento do auxilio doença, requer a conversão deste
para aposentadoria por invalidez, eis que fora reconhecido que desde Maio de
2015 o apelante encontra-se totalmente incapaz de exercer qualquer atividade
laboral, conforme laudo pericial de fls. 194 dos autos.
3.
Da Tutela Provisória
É cabível pedido de tutela
Provisória em sede recursal, pois a tutela provisória pode ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, conforme previsto no art. 296 do NCPC, se não
vejamos:
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficiência sua
eficácia na pendencia do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogado ou modificada.
Certo que o M.M Juiz “a quo”
negou pleito de antecipação de tutela as fls. 27/28 e confirmou sua negativa
por ocasião da prolação da sentença em fls.232 “usque” 239;
Todavia, é mister requerer a
modificação do pleito outrora antecipatório de tutela, para que seja
restabelecido o auxilio-doença do apelante, eis que preenchido os requisitos
para sua concessão;
Ademais, em consonância com
art. 932, Inciso II do NCPC, incumbe ao relator do recurso apreciar as tutelas
provisórias em sede recursal, razão que demonstra o cabimento do presente
pleito;
No caso em tela, verifica-se o
cabimento de tutela de urgência antecipada. Os requisitos para concessão da
tutela antecipada de urgência estão elencados no art. 303 do NCPC:
I.
Probabilidade
do Direito Alegado
II.
Perigo de
Dano Ou risco ao Dano
Inicialmente vamos tecer os
argumentos da probabilidade do direito alegado, já que é perfeitamente possível
a obtenção do almejado ao final da lide.
O apelante busca o restabelecimento
do pedido de auxilio-doença, sendo que este fora cassado por ocasião de pericia
medica realizado por funcionário da apelada.
De certo que o apelante esta
acometido por doença óssea degenerativa, o qual não lhe permite realizar
qualquer atividade laboral. Por aproximadamente 8(oito) anos, o apelante gozou
do beneficio de auxilio doença, tendo inúmeros especialistas (Medico
particular, perito do Juízo e peritos da apelada) atestado sua incapacidade.
Porém, mesmo sendo incapaz de
exercer qualquer atividade laboral, a apelada cassou o beneficio do apelante.
Existem neste processado inúmeras
provas de que o apelante esteve em gozo do beneficio por anos e que vários
especialistas atestaram sua incapacidade, inclusive o especialista nomeado por
este juízo afirmou a impossibilidade de melhora para exercer a atividade
laboral.
Por essa razão, é perfeitamente possível
a reversibilidade da sentença, concedendo ao autor o restabelecimento do
beneficio auxilio doença, fazendo jus ao requisito de probabilidade do direito
alegado.
Por outro lado, temos o perigo de
dano. No caso em tela o dano já vem pairando sobre apelante, pois com 74 anos
de idade, desempregado, sem condições de exercer qualquer atividade laboral em
razão da patologia óssea e cardíaca, o mesmo fica a mercê dos auxílios
propiciados por seu Neto e filhos, sem qualquer qualidade de vida. Ou seja, o
apelante contribuiu por toda sua vida perante a apelada, esperando para que no
fim pudesse gozar de estabilidade financeira, sem ter que mendigar junto aos
que outrora ele manteve, mas não pode fazê-lo por injusta cassação do beneficio
previdenciário pretendido;
Ora douto Desembargador Relator, é
perfeitamente plausível o direito alegado pelo apelante, além do dano sofrido
em razão da cassação do beneficio e sua condição física de incapacidade para
custear o sustento próprio;
Por essa razão, requer a concessão
da tutela de urgência antecipada, para conceder-lhe o restabelecimento do
auxilio doença, nos termos do art. 303 do NCPC;
4.
Do Pedido
de Reforma da Sentença
Diante de todo exposto requer que o
presente recurso seja recebido e provido, para inicialmente conceder a tutela de Urgência Antecipada,
a fim de restabelecer o beneficio de auxilio doença e que ao final julgamento
seja confirmada tal medida.
Que se dê provimento ao
recurso para conceder o restabelecimento
do auxilio doença a contar de Outubro de 2013, condenando a apelada a pagar o
apelante por todos os valores que este deixou de receber em razão da cassação
do beneficio;
Requer a conversão do auxilio doença para
aposentadoria por invalidez, tendo em vista que o apelante gozava dos
direitos de segurado quando acometido por doença coronária, a qual o deixou
totalmente incapaz de exercer atividade laboral;
Requer o recebimento dos
documentos anexados neste momento, e que seja oficiado a apelada para informar
desde quando o apelante contribui junto a mesma;
Requer a condenação da
apelada nas custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85
do NCPC
Requer a manutenção dos
beneplácitos da gratuidade da justiça concedidos em sentença, nos termos do
art. 98 e seguintes do NCPC;
Nestes Termos,
Pede e Aguardar Deferimento.
Juiz de Fora, 21
de Julho de 2016
P,p.
Dr. Eloi Hildebrando de Oliveira
Netto
OAB/MG 156.927
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