EMBARGOS INFRINGENTES - Art. 609 § Único do CPP - Divergência Parcial do Desembargador Revisor

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 1º CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSITÇA DE MINAS GERAIS

Autos: 00000000000000000

           E.C, já qualificado nos autos em epigrafe, por seu procurador e advogado, que essa subscreve, vêm a sempre Digna e Honrada presença de Vossa Excelência, tempestivamente, manejar EMBARGOS INFRINGENTES, nos termos do art. 609, Paragrafo Único de CPP, conforme razões que expõe a seguir:

       Tempestivo o presente recurso, pois o V. Acordão foi publicado no dia 22 de Janeiro de 2016, tendo sido apresentado dentro do prazo de 10(dez) dias previsto no art. 609, paragrafo Único do CPP;

       Requer que seja recebido e processado o presente recurso com as inclusas razões de inconformismo.

Nestes Termos,

    Pede e Aguarda Deferimento.

Juiz de Fora, 01 de Fevereiro de 2016.

   

 

    P.p.

    Advº. Eloi Hildebrando de O. Netto

              OAB/MG 156.927

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OUTRA FOLHA OUTRA FOLHA  OUTRA FOLHA   OUTRA FOLHA 

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EGRÉGIO TRIBUNAL JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

             RAZÕES DE APELÇÃO

1º Vara Criminal

Autos nº: 000000000000000000000000

Apelante: E.C

Colenda Câmara

     Magnânimos Desembargadores

  

                        RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES

1.    Do Cabimento do Presente Embargos Infringentes

De acordo com o Código de Processo Penal, em seu art. 609, Paragrafo Único, cabível Embargos infringentes quando não for unanime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, dentro do prazo de 10 (dez) dias, podendo sustentar matéria de desacordo parcial;

   De fato, verifica-se que não houve unanimidade no acordão proferido por essa colenda câmara, já que o Douto Desembargador Flávio Batista Leite(Revisor), divergiu no que tange a aplicação da Causa de Diminuição de Pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06;

   A não aplicação da Minorante é extremamente desfavorável ao réu, pois este preenche os requisitos para sua aplicação, razão pela qual, o presente recurso tem lugar, a fim de que seja aplicado o direito dentro dos princípios da razoabilidade e do senso de justiça;

2.    Da Decisão Não Unânime

A seguir, segue parte voto do Desembargador Alberto Deodato Neto:

“Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso ministerial para reformular em parte as reprimendas impostas a E.C pelo crime de tráfico, bem como a fim de decotar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06;” (2º Grifo Nosso)

   Segue voto parte do Voto do Desembargador Revisor Flavio Batista Leite :

“Para fixação do quantum da minorante, tomo por base a pena reestruturada pelo nobre Relator, 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, na primeira fase, reduzida pela atenuante da confissão espontânea para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Assim, aplicada a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6, fixo em definitivo as penas nos seguintes patamares: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 588 (quinhentos e oitenta e oito) dias-multa.

    Pelo exposto, divirjo parcialmente apenas para manter a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6.”

   Por fim, Desembargador Wanderley Paiva acompanhou voto do Relator.

   Apesar da brilhante explanação do Douto Desembargador Relator, a defesa discorda veementemente da fundamentação exarada e pugna pela reforma da decisão.

3.    Das razões de Reforma da Decisão:

Em analise meticulosa do V. Acordão, observa-se, em síntese, que o douto Desembargador Relator, decotou a causa de diminuição de pena, pautando-se no fato de que os requisitos previsto no §4º do art. 33 são cumulativos, não bastando o preenchimento de alguns requisitos para sua aplicação.

  Ademais, sustentou que a quantidade da droga apreendida, bem como apreensão de itens que induzem mercancia, demonstra que o réu não é “marinheiro de primeira viagem”;

  Data Vênia, o raciocínio formulado pelo nobre Desembargador não pode se sobrepor ao direito do jurisdicionado. Concluir que o jurisdicionado integra organização criminosa e se dedica a atividade criminosa por meio da quantidade de droga com ele apreendida ou itens destinados a mercancia é deveras frágil;

  Determinar se um réu é ou não é “marinheiro de primeira viagem”, diante dos itens com ele apreendido, sem ao menos alinhar outras provas a essa alegação, não tem o condão de decotar direito garantido na legislação, quando o réu preenche os requisitos para sua aplicação.

Se suportarmos uma base decisória dessa natureza, corre-se risco de decisão geradora de enorme insegurança jurídica, diante de interpretações divergentes do nosso Tribunal, se não vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 - IMENSA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - MANUTENÇÃO DO QUANTUM DE 1/6 (UM SEXTO) DE REDUÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO NO CASO CONCRETO - INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI 11.343/06. 
- Tendo em vista a imensa quantidade de droga apreendida com o acusado, deve o quantum de redução da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, ser mantido em 1/6 (um sexto), haja vista a ausência de recurso ministerial para decotar tal minorante. 
- Diante da imensa quantidade de droga apreendida no caso concreto, deve ser mantido o regime prisional fixado na sentença e negada à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento no art. 42, da Lei 11.343/06, bem como art. 33,§3º, do Código Penal. 
V.V.: - Constatando-se que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, não se excedem o grau de culpabilidade inerente ao tipo penal, imperiosa se faz a redução da pena-base. 
- A circunstância judicial referente à quantidade e qualidade da droga, prevista no art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser utilizada apenas em uma das etapas da dosimetria, não podendo ser considerada simultaneamente na estipulação da pena-base e na determinação da fração da redução contida no §4º, do art. 33, da referida lei. 
- Possível a incidência da fração redutora de 1/2, relativa à causa de diminuição do §4º do art. 33, da Lei Antidrogas, de acordo com as características da droga apreendida. 
- Cumpridas as exigências do art. 33, §2º, "c" e §3º, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser estabelecido no sistema aberto. 
- Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, mister se faz a substituição da pena privativa de liber dade por duas penas restritivas de direito. (TJMG -  Apelação Criminal 1.0223.14.028997-4/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/11/2015, publicação da súmula em 04/12/2015)

Trago também entendimento Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 11.343/06. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FORMA DEACONDICIONAMENTO. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, a benesse só poderá ser concedida ao agente que preencher seus requisitos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes e não dedicação às atividades criminosas nem integração à organização do gênero. 2. O Tribunal a quo afastou qualquer benesse da nova Lei de Drogas, sob o fundamento da quantidade excessiva apreendida e da forma de acondicioná-la, somadas aos depoimentos policiais que atestaram a mercancia. 3. Ordem denegada.(STJ - HC: 125746 SP 2009/0002484-7, Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 06/12/2011,  T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2012)

Doutos Desembargadores, devemos verificar que a jurisprudência do STF sinalizou no sentido de que necessário alinhar a prova de grande quantidade de droga juntamente com depoimentos que corroboram a mercancia da droga.

Não há nos autos, qualquer relato dos milicianos ou de testemunhas que demonstrem que o réu E.C praticava mercancia em sua residência ou em outro local;

O fato de o réu possuir drogas em sua residência não induzem mercancia, nem dedicação a atividade criminosa ou integração a entidade criminosa;

   Ademais, deixar de conceder minorante a qual o réu faz jus, justificando a enorme quantidade de droga, vai de encontro com a forma de dosimetria da pena, pois a aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06 deveria ser tratada em aplicação da pena base, e em um segundo momento a causa de diminuição de pena.

   Da leitura do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, podemos verificar que os requisitos para aplicação da minorante são cumulativos, devendo o réu ser primário, de bons antecedentes, não integrar a organização criminosa, nem dedicar-se a atividade criminosa;

   In casu, o réu é primário, de bons antecedentes, não integra a organização criminosa, nem tampouco se dedica a atividade criminosa. A defesa afirma com total certeza, eis que não há nos autos qualquer prova que demostre que o réu estEja ligado a facção criminosa, ou dedica sua vida a mercancia de drogas ou outros crimes;

   As provas colhidas, apenas demonstram que o réu detinha em sua posse quantidade de droga considerável. Portanto, consubstanciado na V. Decisão do STF, não se pode decotar a minorante contida no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com base apenas na grande quantidade de droga e indícios frágeis;

   Por outro lado, se crê que esta honrada câmara restará convencida de que decotar a causa de diminuição de pena do réu E.C, com base em poucas provas de dedicação a atividade criminosa, as quais não se enquadram no entendimento jurisprudencial das cortes superiores, seria pouco zeloso e em desconformidade com o senso de justiça. 

   Portanto, não havendo qualquer prova de que o réu E.C se dedicava a atividade criminosa, a aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é medida que deve imperar, nos termos do voto do revisor;

4.    Conclusão

 Em razão do exposto, pugna a defesa pelo recebimento do presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, bem como que esse seja provido para acolher o voto vencido, objetivando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06;

Nestes Termos,

   Pede e Aguarda Deferimento.

Juiz de Fora, 01 de Fevereiro de 2016.

   P.p.

   Advº. Eloi Hildebrando de O. Netto

             OAB/MG 156.927